Dans le contexte actuel de transition écologique, les opérations immobilières sont soumises à des contraintes réglementaires croissantes en matière d’efficacité énergétique. Les fusions immobilières, qu’elles concernent des sociétés foncières ou des restructurations de patrimoines, se trouvent particulièrement impactées par ces exigences. L’audit énergétique est devenu un élément central de ces transactions, avec des implications juridiques majeures pour les parties prenantes. Nous analyserons les cadres légaux applicables, les responsabilités des acteurs et les stratégies d’optimisation face à ces obligations qui transforment profondément le marché immobilier.
Cadre juridique des audits énergétiques dans les opérations de fusion immobilière
Le panorama législatif encadrant les audits énergétiques dans le contexte des fusions immobilières s’est considérablement densifié ces dernières années. La loi Climat et Résilience du 22 août 2021 représente une avancée majeure en imposant de nouvelles obligations pour les propriétaires d’immeubles. Cette législation s’inscrit dans la continuité du Décret Tertiaire (décret n°2019-771 du 23 juillet 2019) qui fixe des objectifs ambitieux de réduction de la consommation énergétique pour les bâtiments à usage tertiaire.
Dans le cadre spécifique des fusions immobilières, l’article L.126-28 du Code de la Construction et de l’Habitation impose la réalisation d’un audit énergétique pour les logements proposés à la vente. Cette obligation s’applique de manière progressive selon la performance énergétique des biens : depuis le 1er avril 2023 pour les logements classés F et G, à partir du 1er janvier 2025 pour les classés E, et dès le 1er janvier 2034 pour les classés D.
Les fusions immobilières impliquent un transfert de patrimoine qui déclenche ces obligations d’audit. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ. 3e, 12 janvier 2022, n°20-20.429), tout transfert de propriété dans le cadre d’une opération de fusion est assimilable à une vente et doit donc respecter les mêmes exigences en matière de diagnostic énergétique.
Spécificités juridiques des fusions-absorptions
Les fusions-absorptions présentent des particularités juridiques notables. L’article L.236-3 du Code de commerce prévoit que la société absorbante devient propriétaire des biens immobiliers de la société absorbée. Cette transmission universelle de patrimoine (TUP) ne constitue pas stricto sensu une vente, mais la doctrine administrative et la jurisprudence fiscale tendent à l’assimiler à une mutation à titre onéreux pour l’application des obligations énergétiques.
Le Conseil d’État a confirmé cette interprétation dans son arrêt du 15 février 2019 (n°410796), établissant que les obligations d’information énergétique s’appliquent même en l’absence de prix de vente formellement identifié. Les apports partiels d’actifs immobiliers sont également concernés lorsqu’ils sont soumis au régime des scissions selon l’article L.236-22 du Code de commerce.
- Obligation d’audit pour tout transfert de propriété immobilière
- Application aux transmissions universelles de patrimoine
- Extension aux apports partiels d’actifs immobiliers
La directive européenne 2018/844 relative à la performance énergétique des bâtiments renforce ce cadre en exigeant des États membres qu’ils mettent en place des systèmes d’inspection régulière des systèmes de chauffage et de climatisation. Cette directive a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2020-866 du 15 juillet 2020, impactant directement les obligations lors des fusions immobilières.
Méthodologie et contenu des audits énergétiques requis lors des fusions
La réalisation d’un audit énergétique dans le contexte d’une fusion immobilière obéit à des règles méthodologiques strictes définies par l’arrêté du 17 novembre 2020. Cet audit va bien au-delà du simple diagnostic de performance énergétique (DPE) et constitue une analyse approfondie visant à identifier les travaux nécessaires pour améliorer la performance thermique des bâtiments.
Conformément à l’article R.126-16 du Code de la Construction et de l’Habitation, l’audit doit être réalisé par un professionnel qualifié et indépendant. Cette qualification est attestée par la certification délivrée par un organisme accrédité par le COFRAC (Comité Français d’Accréditation) selon les dispositions de l’arrêté du 8 février 2016 modifié.
Le contenu de l’audit énergétique doit comprendre plusieurs éléments fondamentaux :
Évaluation de la performance énergétique initiale
L’audit commence par une analyse détaillée de l’état initial du bâtiment, incluant :
Une évaluation de l’enveloppe thermique (murs, toiture, planchers, menuiseries) avec identification des ponts thermiques. Une analyse des systèmes énergétiques existants (chauffage, eau chaude sanitaire, ventilation, climatisation, éclairage). Un bilan des consommations réelles sur les trois dernières années, ventilées par usage et par source d’énergie. Cette phase d’évaluation implique généralement des mesures in situ et l’utilisation de logiciels de simulation thermique dynamique conformes aux méthodes de calcul TH-C-E ex.
Proposition de scénarios d’amélioration
L’auditeur doit présenter au minimum deux scénarios de rénovation :
- Un premier scénario visant l’atteinte de la classe énergétique C
- Un second scénario permettant d’atteindre la classe énergétique B ou A
Pour chaque scénario, l’audit doit détailler :
La nature précise des travaux recommandés et leur phasage optimal. Une estimation des économies d’énergie réalisables exprimées en pourcentage et en kWh/an. Une évaluation des réductions d’émissions de gaz à effet de serre. Le coût estimatif des travaux et le temps de retour sur investissement. Les aides financières mobilisables (MaPrimeRénov’, CEE, éco-PTZ, etc.).
La jurisprudence récente (CA Paris, Pôle 4, ch. 3, 16 septembre 2021, n°19/16521) a confirmé que l’absence de ces éléments dans l’audit constitue un manquement susceptible d’engager la responsabilité du vendeur ou de l’auditeur.
Dans le cas spécifique des fusions immobilières, l’audit doit prendre en compte les projets d’évolution du bâti post-fusion. Cela implique une coordination étroite entre l’auditeur énergétique et les responsables du projet de fusion, comme l’a souligné la doctrine notariale (104e Congrès des notaires de France, Nice, 2008).
L’audit énergétique doit être réalisé selon les normes NF EN 16247-1 et 16247-2, qui définissent les exigences, la méthodologie et les livrables d’un audit énergétique dans le secteur du bâtiment. Ces normes garantissent une approche systématique et une qualité homogène des audits réalisés.
Responsabilités et obligations des parties lors d’une fusion immobilière
La répartition des responsabilités en matière d’audit énergétique lors d’une fusion immobilière soulève des questions juridiques complexes. Le principe général établi par l’article L.271-4 du Code de la Construction et de l’Habitation fait peser l’obligation de fourniture des diagnostics sur le cédant. Toutefois, dans le contexte particulier des fusions, cette responsabilité peut être aménagée contractuellement.
Obligations de la société absorbée
La société absorbée, en tant que propriétaire initial des biens immobiliers, porte la responsabilité première de la réalisation des audits énergétiques. Cette obligation découle de l’article L.236-14 du Code de commerce qui prévoit que la société absorbante est débitrice des créanciers de la société absorbée, sans novation à leur égard.
Concrètement, la société absorbée doit :
- Mandater un auditeur qualifié pour réaliser les diagnostics
- Communiquer l’ensemble des documents techniques nécessaires
- Garantir l’exactitude des informations fournies
Le Tribunal de commerce de Paris (jugement du 15 mars 2022, n°2021034567) a récemment confirmé que l’absence d’audit énergétique lors d’une fusion pouvait constituer une faute de gestion imputable aux dirigeants de la société absorbée.
Responsabilités de la société absorbante
La société absorbante n’est pas passive dans ce processus. La jurisprudence (Cass. com., 3 octobre 2018, n°17-14.168) considère qu’elle a un devoir de vigilance et doit vérifier la conformité des audits énergétiques fournis. Elle devient par ailleurs débitrice des obligations environnementales attachées aux biens immobiliers transmis.
En pratique, la société absorbante doit :
Procéder à une due diligence approfondie incluant l’examen des audits énergétiques. Évaluer l’impact financier des travaux de rénovation énergétique identifiés. Intégrer ces éléments dans la valorisation des actifs immobiliers concernés. Planifier la mise en conformité post-fusion des bâtiments avec les exigences réglementaires.
La Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 12e ch., 7 janvier 2020, n°18/07183) a jugé que la société absorbante pouvait engager la responsabilité des dirigeants de la société absorbée en cas de non-conformité des audits énergétiques, sur le fondement de la garantie de passif.
Clauses contractuelles spécifiques
Le traité de fusion constitue l’instrument juridique privilégié pour organiser la répartition des responsabilités en matière d’audit énergétique. Plusieurs types de clauses peuvent être envisagées :
Des clauses de garantie spécifiques concernant la conformité des bâtiments aux normes énergétiques. Des clauses d’ajustement de prix liées aux coûts de mise en conformité énergétique. Des conditions suspensives subordonnant la réalisation de la fusion à l’obtention d’audits satisfaisants. Des engagements de réalisation de travaux post-fusion avec un calendrier défini.
Ces aménagements contractuels doivent toutefois respecter les dispositions d’ordre public, notamment celles issues de la loi ELAN et de la loi Climat et Résilience qui imposent des obligations minimales non négociables.
En cas de contentieux, les tribunaux examinent attentivement la répartition contractuelle des responsabilités tout en veillant au respect des objectifs de politique publique en matière de transition énergétique (TGI Paris, 5e ch., 1re sect., 8 février 2019, n°17/10378).
Impacts financiers et fiscaux des obligations énergétiques dans les fusions immobilières
Les obligations en matière d’audit énergétique et les travaux de rénovation qui en découlent ont des répercussions financières et fiscales significatives sur les opérations de fusion immobilière.
Valorisation des actifs immobiliers
La performance énergétique influence directement la valeur des biens immobiliers transmis lors d’une fusion. Selon une étude du Conseil Supérieur du Notariat (2022), la décote moyenne pour un bien classé F ou G par rapport à un bien classé D atteint 15% à 20% dans les grandes métropoles françaises.
Cette dépréciation doit être intégrée dans les méthodes d’évaluation utilisées pour déterminer la parité d’échange lors de la fusion. La méthode de l’actif net réévalué, couramment utilisée pour les sociétés à prépondérance immobilière, doit ainsi prendre en compte :
- Le coût des travaux de rénovation énergétique identifiés par l’audit
- L’impact de la performance énergétique sur les revenus locatifs futurs
- Les risques d’obsolescence accélérée des actifs énergivores
La Commission des Opérations de Bourse a précisé dans sa recommandation n°2021-02 que les commissaires aux apports doivent spécifiquement examiner la prise en compte des enjeux énergétiques dans l’évaluation des actifs immobiliers apportés lors d’une fusion.
Traitement fiscal des travaux de rénovation énergétique
Le régime fiscal applicable aux travaux résultant des audits énergétiques mérite une attention particulière. Pour les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, les règles de déduction diffèrent selon la nature des travaux :
Les travaux d’entretien et de réparation visant à maintenir les performances énergétiques sont déductibles des résultats de l’exercice de leur réalisation. Les travaux d’amélioration énergétique qui augmentent la valeur du bien ou prolongent sa durée d’utilisation doivent être immobilisés et amortis sur leur durée d’utilisation (généralement 10 à 20 ans).
Toutefois, le Bulletin Officiel des Finances Publiques (BOI-BIC-CHG-20-20-20 du 12 septembre 2022) a introduit une tolérance administrative permettant de déduire immédiatement certains travaux d’amélioration énergétique lorsque leur montant n’excède pas 500 euros hors taxes par bien.
Par ailleurs, les dispositifs d’incitation fiscale peuvent réduire le coût net des travaux de rénovation énergétique :
Le crédit d’impôt pour la rénovation énergétique des locaux professionnels (CIRELP) permet aux TPE/PME de bénéficier d’un crédit d’impôt égal à 30% des dépenses éligibles. Le mécanisme des Certificats d’Économie d’Énergie (CEE) offre une valorisation financière des économies d’énergie réalisées. L’éco-prêt à taux zéro (éco-PTZ) peut financer jusqu’à 30 000 euros de travaux de rénovation énergétique.
Impact sur la fiscalité de la fusion
Les obligations énergétiques peuvent également influencer le régime fiscal applicable à l’opération de fusion elle-même. Le régime de faveur prévu par l’article 210 A du Code général des impôts reste applicable, mais certaines précautions doivent être prises :
L’engagement de conservation des immeubles pendant une durée minimale de trois ans peut être compromis si des travaux lourds de restructuration sont nécessaires pour répondre aux exigences énergétiques. La doctrine administrative (BOI-IS-FUS-10-20-40 du 6 avril 2022) tolère néanmoins les travaux rendus obligatoires par la réglementation.
L’administration fiscale peut remettre en cause le caractère normal de l’évaluation des apports si les coûts de mise en conformité énergétique n’ont pas été correctement anticipés. Cette position a été confirmée par le Conseil d’État dans sa décision du 14 octobre 2020 (n°421524).
Enfin, l’article 150 U du Code général des impôts prévoit un abattement exceptionnel de 70% applicable aux plus-values de cession d’immeubles destinés à la démolition en vue de la construction de logements plus performants sur le plan énergétique. Cette disposition peut s’avérer pertinente dans certaines stratégies de restructuration post-fusion.
Stratégies d’optimisation et anticipation des risques juridiques
Face aux exigences croissantes en matière d’audit énergétique lors des fusions immobilières, les acteurs économiques doivent élaborer des stratégies d’anticipation et d’optimisation pour sécuriser leurs opérations.
Anticipation et planification des audits
La réalisation anticipée des audits énergétiques constitue un levier stratégique majeur. Cette approche proactive permet :
D’intégrer les coûts de rénovation dans la valorisation des actifs dès la phase préparatoire de la fusion. De planifier les travaux prioritaires avant la finalisation de l’opération pour limiter les risques post-fusion. D’utiliser les résultats d’audit comme outil de négociation dans la détermination des parités d’échange.
La jurisprudence reconnaît la validité de cette approche. Dans un arrêt du 25 mai 2021 (n°19-17.714), la Cour de cassation a validé une clause de réduction de prix fondée sur les résultats d’un audit énergétique réalisé avant la signature définitive d’une transaction immobilière.
Sécurisation juridique des opérations
Plusieurs mécanismes juridiques permettent de sécuriser les opérations de fusion face aux obligations énergétiques :
- Intégration de clauses spécifiques dans le traité de fusion
- Mise en place de garanties adaptées
- Recours à des structures intermédiaires
L’insertion de clauses de garantie spécifiques dans le traité de fusion est fondamentale. Ces clauses peuvent prévoir :
Une garantie de conformité des audits énergétiques aux exigences réglementaires. Une garantie de passif environnemental couvrant les coûts non anticipés de mise aux normes énergétiques. Des mécanismes d’ajustement de prix basés sur la réalisation effective des travaux préconisés.
Le recours à une structure intermédiaire de type SCI ou OPCI peut parfois faciliter la gestion des obligations énergétiques. Cette approche permet de :
Isoler les actifs immobiliers nécessitant d’importants travaux de rénovation. Mutualiser les coûts de mise aux normes énergétiques sur plusieurs entités. Phaser les transferts de propriété en fonction de l’avancement des travaux de rénovation.
La doctrine notariale (110e Congrès des notaires de France, Marseille, 2014) recommande ces montages juridiques pour les patrimoines immobiliers complexes.
Gestion du contentieux potentiel
Malgré ces précautions, des contentieux peuvent survenir concernant les obligations énergétiques. Plusieurs stratégies permettent d’en limiter les risques :
Le recours à l’expertise préventive sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile permet d’établir contradictoirement l’état énergétique des bâtiments avant fusion. Cette mesure d’instruction in futurum sécurise la preuve en cas de litige ultérieur.
L’insertion de clauses compromissoires dans le traité de fusion peut orienter les litiges vers l’arbitrage plutôt que vers les juridictions étatiques. Cette option offre confidentialité et expertise technique, particulièrement adaptées aux contentieux énergétiques.
La mise en place d’un séquestre couvrant le coût estimé des travaux de rénovation énergétique constitue une garantie efficace. Le Tribunal de commerce de Nanterre (jugement du 7 octobre 2021, n°2020F00352) a validé ce mécanisme comme moyen de prévention des litiges post-fusion.
La conservation des preuves documentaires relatives aux audits énergétiques et aux informations communiquées est primordiale. La Cour d’appel de Lyon (CA Lyon, 1re ch. civ., 12 janvier 2023, n°21/03625) a récemment rappelé que la charge de la preuve de l’exécution des obligations d’information énergétique pèse sur le vendeur ou l’apporteur.
Perspectives et évolutions réglementaires : préparer l’avenir des fusions immobilières
Le cadre juridique des audits énergétiques dans les fusions immobilières connaît une évolution rapide et constante. Les acteurs du secteur doivent anticiper ces changements pour adapter leurs stratégies.
Renforcement progressif des exigences réglementaires
Le calendrier réglementaire prévoit un durcissement graduel des obligations en matière d’efficacité énergétique :
À partir du 1er janvier 2025, l’interdiction de location s’étendra aux logements classés E, touchant environ 2,6 millions de biens supplémentaires selon le Ministère de la Transition Écologique. Cette extension aura un impact majeur sur les stratégies de fusion impliquant des portefeuilles résidentiels.
Le décret tertiaire impose des objectifs de réduction de consommation énergétique de 40% d’ici 2030, 50% d’ici 2040 et 60% d’ici 2050 pour les bâtiments tertiaires de plus de 1 000 m². Ces échéances intermédiaires constituent des jalons critiques pour la valorisation des actifs lors des fusions.
La taxonomie européenne des activités durables, en application du règlement UE 2020/852, établit des critères techniques de contribution substantielle à l’atténuation du changement climatique pour les actifs immobiliers. Ces critères influenceront l’accès au financement pour les opérations de fusion-acquisition immobilières.
Évolution des méthodes d’audit et des technologies
Les méthodes d’audit énergétique connaissent des transformations significatives qui redéfinissent les pratiques du secteur :
Le développement du Building Information Modeling (BIM) permet désormais de réaliser des audits énergétiques dynamiques intégrant l’évolution temporelle des performances du bâtiment. Cette approche, encouragée par l’arrêté du 10 avril 2020, offre une vision plus précise des besoins de rénovation.
L’intégration de l’analyse du cycle de vie (ACV) dans les audits énergétiques, conformément à la RE2020, élargit le périmètre d’évaluation au-delà de la seule consommation énergétique. Cette approche globale modifie les critères de valorisation des actifs immobiliers lors des fusions.
Les technologies de mesure in situ (thermographie infrarouge, test d’infiltrométrie, monitoring énergétique) se généralisent et renforcent la précision des audits. Le CSTB (Centre Scientifique et Technique du Bâtiment) recommande leur utilisation systématique pour les patrimoines immobiliers complexes.
- Développement des audits numériques et à distance
- Intégration des données de consommation réelle
- Modélisation prédictive des performances
Recommandations pour les opérations futures
Face à ces évolutions, plusieurs recommandations peuvent être formulées pour les acteurs impliqués dans des projets de fusion immobilière :
Intégrer une due diligence énergétique renforcée dès les premières étapes du projet de fusion. Cette analyse précoce doit aller au-delà des simples obligations légales pour anticiper les évolutions réglementaires à moyen terme. La Fédération des Sociétés Immobilières et Foncières recommande d’étendre cette analyse à l’ensemble du parc immobilier, y compris aux biens non directement concernés par les obligations actuelles.
Adopter une approche prospective dans l’évaluation des actifs immobiliers en intégrant les trajectoires de décarbonation sectorielles. Cette méthode, validée par la doctrine comptable internationale (IFRS 13), permet d’anticiper l’impact des futures réglementations sur la valeur des biens.
Mettre en place une gouvernance énergétique dédiée au sein des entités fusionnées. Cette structure transversale, recommandée par l’ADEME, facilite le pilotage des programmes de rénovation post-fusion et garantit la conformité réglementaire continue du patrimoine.
Développer une stratégie de valorisation des actifs immobiliers basée sur leur performance énergétique. Cette approche peut inclure la certification volontaire (HQE, BREEAM, LEED), la labellisation (E+C-, BBC Rénovation) ou la mise en place de baux verts intégrant des objectifs de performance partagés entre propriétaire et locataire.
Ces recommandations s’inscrivent dans une tendance de fond où la performance énergétique devient un déterminant majeur de la valeur immobilière, transformant profondément les modalités d’évaluation et de négociation lors des opérations de fusion.